Investeerder-staatarbitrage

Uit Wikipedia, de vrije encyclopedie
Ga naar: navigatie, zoeken

Investeerder-staatarbitrage (Engels: Investor-State Dispute Settlement, ISDS) is een voorziening in internationale handelsverdragen en internationale investeringsovereenkomsten die de investeerder het recht geeft om zelfstandig een arbritragezaak tegen een vreemde overheid aanhangig te maken op basis van internationale wetgeving. Bijvoorbeeld: een investeerder investeert in land A, dat deelnemer is van een internationaal handelsverdrag dat een ISDS-clausule bevat. Als land A een wet aanneemt die het verdrag schendt, kan de investeerder een schadeclaim indienen bij de overheid van land A. Deze schadeclaim wordt vervolgens behandeld door een daarvoor opgericht tribunaal.

Context en voorgeschiedenis[bewerken]

In de meeste landen laat het gemene recht investeerders - ook buitenlandse - toe om de overheid aan te spreken als ze schade lijden door haar toedoen. De trias politica, met een onafhankelijke rechterlijke macht, is geconcipieerd om een onpartijdige behandeling te bieden, ook als de staat zelf partij is in het geding.

Voorts kan een staat op basis van het traditionele internationaal recht schade die door een vreemde mogendheid is toegebracht aan haar ingezetene verhalen op basis van diplomatieke bescherming. Naast diplomatieke bescherming en uitoefening van diplomatieke druk kunnen staten ad hoc commissies en arbitragetribunalen oprichten om schadeclaims van elkaars ingezetenen te behandelen.

Investeerder-staatarbitrage speelt zich af buiten deze kanalen om. Het mechanisme dook voor het eerst op in verdragen met landen waar investeerders geen vertrouwen had in de rechterlijke macht, noch in het diplomatieke proces. Meer en meer vindt het ook ingang in democratische rechtsstaten.

Actuele praktijk[bewerken]

Sedert de laatste decennia worden directe buitenlandse investeringen beschermd door een groeiend netwerk van meer dan 2750 bilaterale investeringsverdragen (BITs), multilaterale investeringsverdragen (MITs) en vrijhandelsverdragen, zoals het Noord-Amerikaanse vrijhandelsverdrag NAFTA, voor zover die een paragraaf bevatten over de bescherming van investeringen. De meerderheid van deze overeenkomsten bevat juridische instrumenten die buitenlandse investeerders significante bescherming bieden en mogelijkheden om schade rechtstreeks te verhalen bij de deelnemende overheden indien zo'n verdrag wordt geschonden. Volgens een rapport van de UNCTAD uit 2013 waren in totaal meer dan 240 van dergelijke arbitragezaken afgesloten, waarvan circa 42% eindigde in een uitspraak ten gunste van de betrokken overheid en circa 31% ten gunste van de klagende investeerder. De overige zaken (circa 27%) werden geschikt.[1]

Twee grote en belangrijke handelsverdragen met dergelijke arbitrageclausules waarover anno 2014 onderhandeld wordt zijn het Trans-Pacific Partnership (TPP) tussen Amerika en diverse landen aan de Stille Oceaan, en het Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) tussen Europa en Amerika.

Artikel 11 van het NAFTA-verdrag[bewerken]

Artikel 11 van NAFTA bevat een investeerder-staatvoorziening.
1rightarrow blue.svg Zie Noord-Amerikaanse Vrijhandelsovereenkomst voor het hoofdartikel over dit onderwerp.

Een belangrijk voorbeeld van ISDS is te vinden in artikel 11 van het NAFTA-verdrag. Dit artikel geeft investeerders uit een van de NAFTA-ondertekenaars (Canada, de Verenigde Staten en Mexico) het recht om schadeclaims tegen de overheden van andere NAFTA-landen rechtstreeks in te dienen bij een international arbitragetribunaal. Daarvoor hoeven niet eerst de nationale beroepsprocedures te worden gevolgd, zoals blijkt uit artikel 1121 van NAFTA. Dit is het eerste voorbeeld van dergelijke internationale arbitrage tussen ontwikkelde landen.[2]

Tribunalen[bewerken]

Claims van investeerders kunnen aanhangig worden gemaakt door alle rechtspersonen. Investeringstribunalen bestaan over het algemeen uit drie arbiters, waarbij een wordt gekozen door de klagende partij, een door de verdedigende partij en een in gezamenlijk overleg tussen de partijen of de door hen gekozen arbiters wordt benoemd, afhankelijk van de van toepassing zijnde procedures voor het conflict.

Toepassingsgevallen[bewerken]

Occidental Petroleum vs. Ecuador[bewerken]

Op 5 oktober 2012 bekwam de firma Occidental Petroleum ("Oxy") een schadevergoeding van 2,3 miljard dollar (rente inbegrepen) in een arbitragezaak tegen Ecuador.[3] Het Amerikaanse oliebedrijf had de zaak ingespannen bij het ICSID op grond van een bilateraal investeringsverdrag tussen de VS en Ecuador. Aanleiding was het beëindigen van een boorconcessie en het in beslag nemen van de installaties in 2006, op grond van wetsovertredingen door Oxy (onrechtmatige overdracht van productierechten, overtreding van de hydrocarburenwetgeving). Het tribunaal erkende de inbreuken, maar oordeelde dat ze niet ernstig genoeg waren om de beëindiging te verantwoorden.[4] Ecuador heeft een vernietigingsberoep aangetekend.[5]

Vattenfall vs. Duitsland (luchtvervuiling)[bewerken]

Elektriciteitsproducent Vattenfall spande in 2009 een rechtszaak in tegen Duitsland bij het ICSID in Washington en vorderde betaling van 1,4 miljard euro. Aanleiding waren de nieuwe milieunormen van de stad Hamburg, die volgens het Zweedse bedrijf de winstgevendheid van de in aanbouw zijnde kolencentrale van Moorburg zou aantasten. Het kwam niet tot een uitspraak doordat de partijen in augustus 2010 een schikking troffen.[6] Het bedrag ervan werd niet bekend gemaakt, maar zou "geheel bevredigend" zijn geweest voor Vattenfall.[7]

Vattenfall vs. Duitsland (kernuitstap)[bewerken]

In 2012 trok Vattenfall opnieuw naar het ICSID tegen de gedwongen sluiting van haar drie nucleaire centrales in het kader van de Duitse kernuitstap.[8] Het arbitragepanel van ICSID zal moeten oordelen of Duitsland die beslissing genomen heeft in overeenstemming met de Fair and Equitable Treatment-clausule van het Verdrag inzake het Energiehandvest.

Philip Morris vs. Australië[bewerken]

Nieuwe Australische wetgeving die de homogene verpakking van tabaksproducten verplicht maakte, bewoog Philip Morris ertoe om een schade-eis in te dienen bij het Permanent Hof van Arbitrage. De klacht werd ingesteld op grond van een bilateraal investeringsverdrag met Hongkong door Philip Morris Asia, dat zich enige maanden ná de aankondiging van de wetswijziging had ingekocht in het Australische filiaal van de groep. In een eerste fase zullen de arbiters beoordelen of de klacht moet worden afgewezen omwille van 'verdragsshoppen'.[9]

Kritiek[bewerken]

De opname van ISDS-voorzieningen in internationale handelsverdragen wordt door sommige critici gezien als een bedreiging voor de nationale soevereiniteit.[10] Dergelijke mechanismen zouden de beleidsruimte van nationale overheden beperken, onder meer op de terreinen van volksgezondheid, milieubescherming en mensenrechten.[11] Deze critici stellen dat claims of de angst voor claims door investeerders tegen staten het onmogelijk maakt om een effectief beleid op te zetten op deze terreinen. Iedere wets- of beleidswijziging zou de winstverwachting van buitenlandse investeerders kunnen aantasten, en de staat zou dat moeten compenseren. Bovendien hebben zij kritiek op de trend dat deze arbitragezaken in beslotenheid worden beslist, door tribunalen die bestaan uit handelsadvocaten die zelf in andere zaken kunnen optreden namens de klagende partijen, die geen verantwoording voor hun beslissingen hoeven af te leggen aan het publiek en die niet gebonden zijn aan het respecteren van grondwetten of mensenrechtenverdragen.[12]

Digitale-rechtenactivist Joe Karaganis beschrijft ISDS-voorzieningen als de opkomst van 'bedrijfssoevereiniteit'[13]. Volgens journalist-activist Glyn Moody geeft deze term aan dat bedrijven de "gelijke" worden van de staat.

Vanwege deze en andere bezwaren tegen ISDS-voorzieningen, besloot de Australische overheid in 2011 om in de toekomst geen handelsverdragen te sluiten die ISDS-clausules bevatten:[14] Ecuador richtte een commissie op die het nut van de 26 investeringsverdragen van het land moest onderzoeken. De commissie kwam tot het besluit dat de verdragen nadelig uitvielen en kondigde aan dat ze de opzegging ervan zou aanbevelen.[15]

Externe links[bewerken]

Noten[bewerken]

  1. http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf
  2. US Department of State. NAFTA Investor-State Arbitrations. Bekeken: 12 April 2010
  3. ICSID’s Largest Award in History: An Overview of Occidental Petroleum Corporation v the Republic of Ecuador, Kluwer Arbitration Blog, 19 december 2012
  4. Nieuw verdrag geeft investeerders gevaarlijk veel macht, Follow the Money, 14 juli 2014
  5. https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet
  6. Klage um Kraftwerk Moorburg: Bundesregierung und Vattenfall einigen sich, Spiegel-online, 26 augustus 2010
  7. Vattenfall verklagt Deutschland, Handelsblatt, 2 november 2011
  8. Vattenfall: 15 Juristen gegen die Demokratie, Frankfurter Rundschau, 23 maart 2013
  9. http://www.smh.com.au/national/australia-wins-first-battle-in-plain-packaging-trade-dispute-20140702-zst8d.html#ixzz3IBmQQ9fS Australia wins first battle in plain packaging trade dispute], The Sydney Morning Herald, 2 juli 2014
  10. The British government is leading a gunpowder plot against democracy, The Guardian, 4 november 2014
  11. Dupuy, P.M., Petersmann, E.U., Francioni, F., eds. (2010, February). "Human Rights in International Investment Law and Arbitration", Oxford Scholarship Online. ISBN 978-0-19-957818-4 DOI:10.1093/acprof:oso/9780199578184.001.0001
  12. Van Harten, Gus. "OECD Document Discusses Investor State Dispute Settlement". Bekeken: 7 July 2011.
  13. Trade Agreements Are Designed To Give Companies Corporate Sovereignty - Techdirt, 25 oktober 2013
  14. "Trade Policy Statement", Australian Government. Bekeken: 15 July 2011.
  15. International Commission that analyzes 26 bilateral investment treaties will recommend to end agreements, ANDES, 6 augustus 2014