Faillissement (Nederland)

Uit Wikipedia, de vrije encyclopedie
Ga naar: navigatie, zoeken
Nuvola single chevron right.svg Zie ook het algemene artikel over faillissement.

Faillissement is een rechtsfiguur uit het insolventierecht. Een schuldenaar die ten minste twee schuldeisers heeft en is opgehouden te betalen, kan in staat van faillissement worden verklaard op grond van de Faillissementswet uit 1893. De schuldenaar is dan failliet en wordt de gefailleerde of de failliet genoemd. Het faillissement werd door de regering (in lijn met het ontwerp van Willem Molengraaff) gezien als "een gerechtelijk beslag op het geheele vermogen des schuldenaars ten behoeve zijner gezamenlijke schuldeischers".[1] Hieruit volgt het beoogde doel van het faillissement: het te gelde maken ("executeren") van het vermogen van de failliet, om uit de opbrengst daarvan zijn gezamenlijke schuldeisers te voldoen. In Nederland leidt een faillissement echter slechts in 6% van de gevallen tot enige uitkering aan de gewone schuldeisers.

De faillietverklaring[bewerken]

Rechtspersonen, natuurlijke personen en nalatenschappen kunnen in staat van faillissement worden verklaard.

In Nederland kan een faillietverklaring op vier manieren tot stand komen.

  1. Eigen aangifte. Iemand die zijn of haar schulden niet meer kan betalen, kan bij de rechtbank een formulier invullen. Na oproep zal diegene gehoord worden door de rechter, waarna het faillissement kan worden uitgesproken.
  2. Op verzoek van schuldeisers. Schuldeisers kunnen het faillissement van een debiteur aanvragen door een verzoekschrift in te laten dienen bij de rechtbank. Dit verzoekschrift moet door een advocaat worden ingediend. Nadat het verzoekschrift is ontvangen door de rechtbank, zal de schuldenaar worden gehoord, althans worden opgeroepen. Om het faillissement uit te spreken zal de schuldenaar minimaal één direct opeisbare schuld moeten hebben en dient er een steunvordering te zijn van een andere schuldeiser. Wordt dit aannemelijk gemaakt en wordt er geen schikking of andere regeling getroffen, dan spreekt de rechter het faillissement uit.
  3. Het Openbaar Ministerie kan op de voet van art. 1 lid 2 Fw. om redenen van openbaar belang vorderen dat iemand failliet wordt verklaard, maar in de praktijk wordt van deze mogelijkheid vrijwel nooit gebruikgemaakt.
  4. De rechtbank kan het faillissement uitspreken na intrekking van de surseance van betaling, art 218 lid 5 Fw.

De faillietverklaring wordt uitgesproken door de rechtbank. Indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is, dient de griffie van de rechtbank deze persoon er altijd op te wijzen dat hij een beroep kan doen op de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp). Het voordeel van de Wsnp is de mogelijke toekenning van een zogeheten 'schone lei'. Daarmee worden de schulden van de natuurlijke persoon 'weggestreept'. Dit gebeurt niet in een faillissement. De schulden die een natuurlijk persoon heeft blijven, voor zover ze in het faillissement niet worden voldaan, gewoon bestaan. Bij het uitspreken van het faillissement wordt een curator aangesteld en een rechter-commissaris (R-C) benoemd. De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator, en ziet er tevens op toe dat de belangen van de schuldeisers en failliet zo veel mogelijk worden gerespecteerd.

De curator[bewerken]

De curator is, in de regel, een advocaat. Het is de taak van de curator om de boedel te vereffenen. Het vermogen van de gefailleerde dient te worden omgezet in geld. Na aftrek van het salaris van de curator en de overige faillissementskosten wordt het eventuele restant verdeeld onder de schuldeisers.

Schuldeisers[bewerken]

Na de curator komen bij een faillissement de schuldeisers aan bod, achtereenvolgens:

  • Boedelschuldeisers: verhuurders en werknemers, voor huur/loon betrekking hebbend op de periode vanaf de faillissementsdatum (NB: in geval van faillissement geldt voor een huur- en arbeidsovereenkomst in de regel een opzegtermijn van maximaal 3 maanden respectievelijk 6 weken). Boedelschulden zijn ook schulden die 'door toedoen' van de curator worden gemaakt.
  • Preferente schuldeisers: werknemers met achterstallig loon, het UWV en de Belastingdienst. Het UWV is wettelijk verplicht het achterstallige loon aan de werknemers (binnen bepaalde grenzen) te vergoeden en neemt aldus de vordering van de werknemers over.
  • Concurrente schuldeisers: de 'normale' crediteuren, bij ondernemingen zijn dat meestal leveranciers die diensten of goederen hebben geleverd en daar geen zekerheden tegenover hebben gesteld.
  • Achtergestelde schuldeisers (achtergestelde lening).

Naast concurrente en preferente schuldeisers zijn er schuldeisers waarvoor specifieke regels gelden, dit zijn:

  • Hypotheeknemers die een onroerende zaak (woonhuis of bedrijfspand) als zekerheid (onderpand) hebben. Deze hypotheekverstrekkers kunnen de onroerende zaken verkopen en de opbrengst gebruiken om hun rekeningen te voldoen. Blijft er nog geld over, dan valt dat in het faillissement en kan gebruikt worden om andere schuldeisers te betalen.
  • Schuldeisers met pandrecht, de schuldeiser met pandrecht kan de zaken waar hij pandrecht op heeft verkopen om zijn rekeningen te voldoen. Vaak gaat het om inventaris, auto's, machines en voorraad.
  • Dwangschuldeisers, dit zijn bijvoorbeeld leveranciers van gas, licht, water en verhuurders van onroerende goed. Zij zijn eigenlijk gewone concurrente schuldeisers, maar als de failliet de onderneming voort wil zetten zal hij deze 'dwangschuldeisers' moeten betalen omdat anders afsluiting of ontruiming volgt. Wil de ondernemer de onderneming niet voortzetten, dan komt de dwang te vervallen en zullen de 'dwangschuldeisers' net als de andere schuldeisers aan moeten sluiten in de rij.
  • Schuldeisers die onder eigendomsvoorbehoud geleverd hebben. Wordt er niet betaald, dan krijgen deze schuldeisers hun eigendom terug, ze zijn immers eigenaar gebleven. Ook leasebedrijven vallen meestal binnen deze categorie.

Uit onderzoek naar faillissementen bij bedrijven gehouden tussen 1996 en 2004 bleek dat schuldeisers bij faillissementen meestal niets krijgen. De belastingdienst en het UWV kregen in 30% van de faillissementen geheel of gedeeltelijk betaald (10% van de openstaande schuld). Bij de overige preferente schuldeisers was dit 10% en 6%, bij de gewone schuldeisers 8% en 3%.[2]

Stappen van de curator[bewerken]

Eerste maatregelen[bewerken]

Meestal bezoekt de curator de gefailleerde kort na de faillissementsuitspraak. Het faillissement betekent dat er beslag ligt op het vermogen van de gefailleerde. De curator zal daarom contant geld, waardepapieren, bankafschriften en dergelijke innemen. Betreft het faillissement een bedrijf, dan neemt de curator vaak ook de boekhouding mee. Zijn er bedrijfsactiviteiten, dan onderzoekt de curator de mogelijkheid om die voort te zetten, met het oog op een eventuele "doorstart" (verkoop van het bedrijf). Heeft de gefailleerde werknemers in dienst, dan wordt het dienstverband in de regel beëindigd. Hiervoor heeft de curator machtiging van de Rechter-Commissaris nodig.

Faillissementsonderzoek[bewerken]

Nadat de eerste maatregelen zijn genomen, onderzoekt de curator de schulden, bezittingen en eventuele inkomsten van de gefailleerde, alsmede de oorzaken die tot het faillissement hebben geleid. De curator onderzoekt onder meer:

  • rechtshandelingen die zich kort voor de faillissementsuitspraak hebben voorgedaan, met het oog op pauliana;
  • aansprakelijkheid (in privé) van de (eventuele) bestuurders van de gefailleerde;
  • bij welke banken de gefailleerde een rekening (en/of kluisje) aanhoudt;
  • welke voertuigen de gefailleerde op zijn naam heeft of had staan;
  • welke schulden de gefailleerde heeft en bij wie.

Richtlijnen[bewerken]

De curator is bij zijn taakuitoefening gehouden aan de Faillissementswet en aan richtlijnen die zijn vastgesteld door de Recofa, het landelijk overleg van Rechters-Commissarissen in faillissementen. De richtlijnen bevatten algemene instructies aan bewindvoerders en curatoren, bijvoorbeeld inzake de te volgen procedure bij de onderhandse verkoop van activa.

Openbare verslagen[bewerken]

De curator is verplicht om periodiek een openbaar verslag uit te brengen aan de rechtbank. In de richtlijnen is (in afwijking van de Faillissementswet) vastgesteld dat het eerste boedelverslag ingediend wordt zodra de inventarisatiefase is afgerond. De termijn daarvoor bedraagt uiterlijk één maand na datum uitspraak faillissement. De boedelverslagen erna worden ingediend met inachtneming van de wettelijke termijn van drie maanden (art. 73a), tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt. In de praktijk vindt openbare verslaglegging het eerste jaar om de drie maanden plaats, daarna om de zes maanden. In uitzonderingsgevallen kan het zelfs nog langer duren. Verslagen liggen kosteloos ter inzage van eenieder bij de griffie van de betreffende rechtbank. Tegenwoordig plaatsen veel curatoren ook kopieën van faillissementsverslagen op hun website. Ook zijn er websites waarop alle op deze wijze gepubliceerde verslagen zijn te vinden.

Salaris van de curator[bewerken]

Het salaris van de curator wordt betaald uit het gerealiseerde actief. De berekening van het salaris is voorgeschreven in de eerdergenoemde richtlijnen van de Recofa. Het salaris wordt bepaald door het aantal bestede uren te vermenigvuldigen met een basisuurtarief, met een ervaringsfactor en met een factor die afhangt van de hoogte van het gerealiseerde actief. Faillissementen zijn bewerkelijk, zodat de curator er vaak veel uren aan besteedt. Bij voldoende actief kan het salaris van de curator gemakkelijk oplopen tot enkele tienduizenden euro's. Hier staat tegenover dat de curator niets of bijna niets ontvangt voor zijn werkzaamheden indien er geen of bijna geen actief wordt gerealiseerd. In 2012 was het basisuurtarief van een curator 198 euro.[3]

Gevolgen voor de failliet[bewerken]

Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen (art. 23 Fw). In plaats daarvan verkrijgt de curator het beheer en de beschikking over dat vermogen (art. 68 Fw). Dit rechtsfeit heeft over het algemeen terugwerkende kracht tot 0.00 uur van de dag van faillietverklaring; betalingen die op de dag van de faillietverklaring door de schuldenaar zijn gedaan kunnen door de curator worden teruggedraaid. Het "faillissementsbeslag" betreft het gehele vermogen ten tijde van de faillietverklaring, maar ook al hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw). Daarop bestaan evenwel uitzonderingen. Zo vallen "het bed en beddengoed van de schuldenaar en diens gezin" volgens de wet niet in het faillissement, en evenmin "de gereedschappen van werklieden" (art. 21 Fw, art. 447 Rv). In de praktijk gaan curatoren al lang niet meer over tot verkoop van de inboedel van een gefailleerde natuurlijk persoon. Meubels, huishoudelijke apparaten, kleding en dergelijke kan de gefailleerde dus behouden. Ook een door de rechter-commissaris te bepalen deel van iemands salaris of uitkering blijft buiten het faillissement (art. 21 Fw).

Verplichting tot medewerking[bewerken]

De failliet is verplicht om alle inlichtingen te verschaffen die de curator en de rechter-commissaris vragen. Bij het faillissement van een rechtspersoon bestaat deze verplichting ook voor bestuurders en commissarissen van de failliet. De rechtbank kan beslissen dat de failliet in bewaring wordt gesteld (de IBS-maatregel) in een huis van bewaring, als hij zijn verplichtingen voortvloeiend uit het faillissement niet nakomt. In de praktijk wordt deze maatregel slechts in uitzonderlijke gevallen toegepast, namelijk wanneer de failliet niet meewerkt aan het onderzoek van de curator of wanneer het gevaar bestaat dat hij naar het buitenland vlucht. De IBS-maatregel kan ook worden ingesteld tegen de bestuurders of commissarissen in het faillissement van een rechtspersoon. Is de bestuurder op haar beurt ook een rechtspersoon, dan wordt net zo lang "doorgezocht" in de keten totdat men een natuurlijk persoon tegenkomt. Deze wordt dan als "middellijk bestuurder" aangemerkt.

Gevolgen voor bestuurders[bewerken]

In het algemeen hebben rechtspersonen, zoals NV's of BV's, een vermogen dat is gescheiden van dat van hun aandeelhouders, bestuurders, leidinggevenden en commissarissen. Dit betekent dat de rechtspersoon failliet kan gaan zonder dat de kopstukken gedwongen worden uit hun privévermogen bij te leggen. Soms kunnen ze echter toch aansprakelijk worden gesteld. Bij een faillissement van een rechtspersoon, bijvoorbeeld een BV, kan de statuair bestuurder of feitelijk leidinggever ook in privé aangesproken worden op grond van onder meer de Wet bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) (inmiddels vervat in artikel 36 Invorderingswet 1990 en derhalve alleen toe te passen door de Belastingdienst) en/of de Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (WBF), vervat in artikel 2:248 BW voor bestuurders van een BV, en in artikel 2:138 BW voor bestuurders van een NV. Alleen de curator komt een beroep op laatstgenoemde twee artikelen toe. Andere schuldeisers zijn aangewezen op bijvoorbeeld het algemene artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad).

Gevolgen voor schuldeisers[bewerken]

Het belangrijkste gevolg voor schuldeisers is, dat zij zelf geen actie meer kunnen ondernemen om betaling van hun vordering te verkrijgen. Zij moeten afwachten of zij, na afwikkeling van het faillissement, enige uitkering van de curator ontvangen. Tijdens het faillissement kunnen geen nieuwe beslagen worden gelegd. Het door een crediteur zelf reeds gelegd beslag komt met het uitspreken van het faillissement van rechtswege te vervallen. Het faillissement is immers een algemeen faillissementsbeslag op het gehele vermogen van de failliet. In uitzonderlijke gevallen - bijvoorbeeld om iemand te dwingen alimentatie te betalen - is civiele gijzeling mogelijk. Door de faillissementsuitspraak volgt echter ontslag uit het huis van bewaring, tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt (art. 33 jo 87 Fw).

Indienen vorderingen[bewerken]

Geen enkele schuldeiser kan zich dus meer zelfstandig verhalen op het vermogen van de schuldenaar. In plaats daarvan moeten schuldeisers hun vordering indienen bij de curator, vergezeld van bewijsstukken (art. 110 Fw). De curator plaatst de vorderingen op een lijst. Officieel (art. 112 Fw) hoort de curator een lijst bij te houden van "voorlopig erkende" en van "betwiste" vorderingen. In de praktijk blijft dit onderscheid vaak achterwege, namelijk wanneer te voorzien is dat er toch geen enkele uitkering kan worden gedaan aan concurrente schuldeisers. Men spreekt dan van "aangemelde" vorderingen.

Uitkering[bewerken]

Slechts in ca. 5% van alle faillissementen is er voldoende actief om een uitkering aan concurrente schuldeisers te doen. In die gevallen dient de curator de ingediende vorderingen uiteraard wel te toetsen (conform art. 111 Fw). De definitieve hoogte van de vorderingen wordt vastgesteld op een verificatievergadering, een speciale zitting bij de Rechtbank waarop de definitieve lijst met schuldvorderingen wordt vastgesteld. Elke schuldeiser die het oneens is met een of meer vorderingen op de lijst, of met de aan die vorderingen toegekende rangorde, kan op de verificatievergadering bezwaar maken (art. 119 Fw). Ook een schuldeiser die een vordering op gefailleerde pretendeert, kan bezwaar maken, in het geval de curator zijn vordering niet wenst te erkennen (verifiëren). Dit kan leiden tot een zogenoemde renvooi-procedure. Zijn alle vorderingen uiteindelijk vastgesteld, dan maakt de curator een uitdelingslijst op, waarop het bedrag is vermeld dat elke crediteur ontvangt. Dat is meestal een klein percentage van de oorspronkelijke vordering.

Restvordering[bewerken]

Het gedeelte van de vordering dat niet aan de crediteur wordt uitgekeerd, vormt een restvordering. Is de gefailleerde een natuurlijk persoon, dan kan de crediteur na het faillissement opnieuw proberen om betaling van zijn vordering te verkrijgen. In de praktijk schrijven veel crediteuren hun restvordering af na het einde van een faillissement.

Omzetbelasting[bewerken]

Omzetbelastingplichtige crediteuren kunnen de (reeds afgedragen) omzetbelasting over hun vordering terugvragen bij de Belastingdienst. Ontvangen zij een deel van hun vordering als uitkering uit het faillissement, dan bestaat die voor een evenredig deel uit omzetbelasting. Dat gedeelte kan dus niet worden teruggevraagd.

Gevolgen voor werknemers[bewerken]

Heeft de gefailleerde werknemers in dienst, dan kan de curator deze ontslaan zonder dat de gebruikelijke ontslagvergunning is vereist. Ook kan de werknemer geen aanspraak maken op enige schadevergoeding volgens de "kantonrechtersformule". Wel dient de curator hierbij een opzegtermijn in acht te nemen. Een ontslagen werknemer hoeft het ontslag niet aan te vechten om toch aanspraak te kunnen maken op een werkloosheidsuitkering. Eventuele vorderingen wegens achterstallig loon en het loon over de opzegtermijn worden betaald door het UWV, dat daardoor een vordering verkrijgt op de boedel.

De curator kan van werknemers verlangen dat gedurende de opzegtermijn nog werkzaamheden worden uitgevoerd. Dat is immers ook zo tijdens een "normale" opzegtermijn.

De faillissementswet wordt gewijzigd door staatscommissie Kortmann. Er wordt voorgesteld om rekening te houden met de maatschappelijke belangen als werkgelegenheid. Dit geldt met name voor de fase voor het faillissement. Op 15 maart 2007 publiceerde het CBS met onderzoeker Luttikhuis over de stille rechter-commissaris als oplossing.[4]

Duur van het faillissement[bewerken]

De Nederlandse wet stelt geen termijn waarbinnen een faillissement moet zijn afgewikkeld. In de regel duurt de afwikkeling meer dan een jaar, maar een langere periode is niet uitzonderlijk. Grote faillissementen, bijvoorbeeld van beursgenoteerde bedrijven, kunnen wel tien of vijftien jaar duren. Deze lange duur kan bijvoorbeeld worden veroorzaakt doordat een curator de uitkomst af moet wachten van procedures die hij voert ten behoeve van de boedel. Ook duurt het vaak lange tijd voordat instanties als de Belastingdienst en bedrijfsvereniging (UWV) hun definitieve vorderingen hebben ingediend.

Einde van het faillissement[bewerken]

Een faillissement kan eindigen op verschillende manieren:

  1. Door gebrek aan baten (officieel: vanwege de toestand van de boedel). Zijn er onvoldoende baten om een bedrag uit te kunnen keren aan anderen dan de boedelschuldeisers, dan wordt het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten. Is de gefailleerde een natuurlijk persoon, dan blijven de schulden staan en kan de ex-failliet opnieuw te maken krijgen met deurwaarders. De ex-failliet kan zelfs later opnieuw failliet verklaard worden.
  2. Door homologatie van een akkoord. De failliet kan eenmalig een akkoord voorstellen aan de schuldeisers. Een dergelijk voorstel houdt vaak in dat de failliet een percentage van de betreffende vordering betaalt, waartegenover hij voor het restant wordt bevrijd van zijn schulden. Wanneer meer dan de helft van de schuldeisers akkoord gaat met het voorstel en deze schuldeisers samen ook meer dan de helft van de uitstaande schuld te vorderen hebben, is het voorstel aanvaard. Maar zelfs als deze meerderheid niet wordt gehaald, kan de rechter soms toch bepalen dat het voorstel als aangenomen geldt, te weten indien ten minste driekwart van de schuldeisers heeft vóórgestemd (ongeacht welk deel van de uitstaande schuld zij te vorderen hebben) en het voorstel is verworpen als gevolg van "onredelijk" stemgedrag van een of meer schuldeisers. Als het akkoord is aangenomen en de rechter het akkoord bekrachtigt (homologeert), zijn ook de overige schuldeisers gebonden aan het akkoord. Het akkoord ziet slechts op de concurrente schuldeisers, dat wil zeggen, de schuldeisers die geen voorrangsrecht hebben, zoals de Belastingdienst. Deze schuldeisers zijn niet gebonden aan het akkoord en moeten dus sowieso worden voldaan, tenzij ze los van het akkoord genoegen nemen met minder dat het volledige bedrag. Indien tegen de homologatie geen beroep wordt ingesteld of het beroep wordt afgewezen, eindigt (conform artikel 161 Fw) het faillissement. Wanneer de ex-failliet de afspraken niet nakomt, kunnen er gerechtsdeurwaarders worden ingeschakeld, of kan opnieuw het faillissement worden uitgesproken.
  3. Door verbindend worden van de slotuitdelingslijst. 1) Na vereenvoudigde afwikkeling: Wanneer de boedel niet over voldoende actief beschikt om een uitkering te verrichten aan de concurrente crediteuren, maar de preferente crediteuren wel (deels) kunnen worden voldaan, dan verzoekt de curator de rechter-commissaris om te beschikken dat het faillissement conform artikel 137 Fw vereenvoudigd wordt afgewikkeld. of 2) Na verificatie: Indien er wél voldoende boedel is om de preferente crediteuren te voldoen, dan wordt een verificatievergadering gehouden. Op deze vergadering wordt de juistheid van alle vorderingen die op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers zijn geplaatst, behandeld. Vorderingen die niet worden betwist, worden opgenomen op een lijst met erkende schuldeisers. Vervolgens maakt de curator een uitdelingslijst op. Deze wordt bij de griffie van de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken ter inzage gelegd voor schuldeisers. Zij krijgen bericht van de datum waarop de lijst ter inzage wordt gelegd, en hebben vanaf die datum tien dagen de mogelijkheid om verzet aan te tekenen tegen deze uitdelingslijst. Indien binnen die periode geen verzet wordt aangetekend, wordt deze met het verstrijken van de termijn verbindend. Het faillissement eindigt daarmee (art. 193 Fw).

Einde rechtspersoon[bewerken]

Tenzij het komt tot homologatie van een akkoord, betekent het einde van het faillissement tevens het einde van de failliete rechtspersoon. Deze wordt ontbonden en uitgeschreven bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

'Voortleven' schulden natuurlijk persoon[bewerken]

Tenzij de gefailleerde natuurlijk persoon erin slaagt een akkoord gehomologeerd te krijgen, betekent het einde van het faillissement niet dat de schulden vervallen. Elke schuldeiser kan na het faillissement dus weer trachten zijn vordering bij de ex-gefailleerde te innen. In de praktijk zullen veel concurrente crediteuren (het restant van) hun vorderingen afschrijven, indien zij geen of slechts een kleine uitkering ontvangen uit het faillissement. UWV en fiscus plegen echter na het einde van het faillissement van een natuurlijk persoon de invordering weer ter hand te nemen.

Onder bepaalde omstandigheden kunnen natuurlijke personen vervolgens in aanmerking komen voor een wettelijke schuldsanering (Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp)). Onder toezicht van een bewindvoerder dient de voormalige failliet (nu: saniet) dan vervolgens gedurende doorgaans drie jaar te worden gespaard ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. Als die tijd daadwerkelijk wordt volgemaakt wordt aan de saniet door de rechtbank de schone lei verleend. Dat betekent dat de dan restschulden niet meer kunnen worden ingevorderd door de schuldeisers. Er resteert nog slechts een natuurlijke verbintenis. In veel gevallen slaagt de saniet er echter niet in de regeling tot een goed einde te brengen en volgt opnieuw het faillissement.

Opbrengsten die buiten het faillissement vallen[bewerken]

Tal van zaken die de curator in de boedel aantreft, kunnen buiten het faillissement vallen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er een recht van hypotheek is gevestigd op het bedrijfspand van de gefailleerde, of wanneer de gefailleerde zaken heeft verpand aan een derde, bijvoorbeeld aan de bank. Pand- en hypotheekhouders (ook wel separatisten genoemd) vallen strikt genomen buiten het faillissement, zodat zij hun rechten kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was. Zij kunnen de verpande of verhypothekeerde zaken dus verkopen en de opbrengst tot het bedrag van de lening zelf behouden. Voorts kunnen crediteuren die onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd, de geleverde zaken - voor zover die zich nog in de boedel bevinden - terugvorderen van de curator. Dit heet revindiceren. In bepaalde gevallen zal de curator wel een boedelbijdrage vragen voor verleende medewerking, bij het (laten) uitoefenen van de rechten van derden.

Verdeling[bewerken]

Alleen de opbrengsten die wél "in de boedel vallen" komen in aanmerking voor verdeling.

Eerst boedelschulden, dan faillissementsschulden[bewerken]

Uit de boedel worden allereerst de boedelschulden voldaan. Dit zijn, in beginsel, de schulden die noodzakelijkerwijs moesten worden gemaakt om het faillissement af te kunnen wikkelen. Hieronder vallen onder meer de kosten van de curator, gemaakte taxatiekosten, huurtermijnen na de faillissementsdatum, kosten van levensonderhoud van de gefailleerde en het salaris dat werknemers gedurende de opzegperiode ontvangen. Pas na betaling van deze boedelschulden kan - als er nog actief resteert - worden begonnen aan betaling van de faillissementsschulden, dat zijn de schulden die reeds op de faillissementsdatum bestonden. De wet is niet duidelijk over de vraag, welke schulden boedelschulden zijn en welke niet. Jurisprudentie heeft er in de afgelopen decennia toe geleid dat steeds meer schulden tot de boedelschulden moeten worden gerekend.

Wettelijke regels van voorrang[bewerken]

De paritas creditorum is het principe, dat alle schuldeisers voor de wet gelijk zijn. Aan elke schuldeiser komt, volgens dit principe, een pro-rata deel toe van de opbrengsten die het faillissement oplevert. De wet maakt echter een uitzondering voor "wettelijke regels van voorrang". Is er onvoldoende actief om de boedel- en vervolgens de faillissementsschulden geheel te voldoen, dan worden deze schulden voldaan met inachtneming van deze regels.

Een voorbeeld van zo'n voorrangsregel is het retentierecht, het onder zich mogen houden van te repareren zaken totdat er betaald is. Heeft een garage een auto gerepareerd en gaat de eigenaar failliet terwijl de auto nog in de garage staat, dan kan de garagehouder aanspraak maken op betaling van de reparatiekosten alvorens hij tot afgifte van de auto kan worden gedwongen. In de praktijk profiteren vooral de overheid (fiscus) en semi-overheid (UWV) van de voorrangsregels, omdat zowel belastingen als werknemerspremies onder de bevoorrechte (preferente) vorderingen zijn gerangschikt.

De wijze waarop vorderingen van verschillende rangorde worden uitbetaald, kan worden vergeleken met het volschenken van een piramide champagneglazen. Pas als het bovenste glas geheel gevuld is, begint het over te lopen en worden de glazen daaronder gevuld. Met het betalen van een lager gerangschikte vordering wordt dus pas begonnen, zodra een hoger gerangschikte vordering geheel is betaald. Genieten twee vorderingen een gelijke rang, dan wordt van elke vordering een evenredig percentage voldaan. Dit heet ponds-pondsgewijze verdeling.

De verdeling vindt dus als volgt plaats:

  • Allereerst worden, voor zover mogelijk, de boedelschulden betaald. Daaronder vallen het salaris van de curator, huur en salaris na faillissementsdatum.
  • Het eventuele restant gaat naar de bevoorrechte (preferente) vorderingen, waaronder de aanvraagkosten van het faillissement, rijksbelastingen en premies.
  • Het eventuele restant gaat naar de concurrente ("gewone") schuldeisers.
  • Indien de concurrenten geheel zijn voldaan, gaat het restant naar de eventuele achtergestelde schuldeisers.
  • Is er zelfs nu nog geld over, dan wordt dit uitgekeerd aan de aandeelhouder(s) indien het een NV of een BV betreft. In het faillissement van een natuurlijk persoon gaat het restant naar de gefailleerde zelf.

Meestal is er bij lange na niet voldoende geld om alle schuldeisers te voldoen. Vaak ontstaan er dan conflicten of zelfs procedures tussen een schuldeiser en de curator, of schuldeisers onderling. Wanneer kleinere bedrijven concurrente schuldeisers zijn, betekent dit vaak dat ze zelf in betalingsnood komen. Een keten van faillissementen kan dan het gevolg zijn.

Faillissementsfraude[bewerken]

Faillissementsfraude is fraude die gepleegd wordt tijdens een faillissement of door een bedrijf failliet te laten gaan. Door het faillissement kunnen werknemers zonder kosten ontslagen worden, ook blijven schuldeisers - ten onrechte - met lege handen achter. Vaak probeert een ondernemer door failliet te gaan te voorkomen dat hij door crediteuren en de belastingdienst wordt kaalgeplukt. Goederen van de onderneming worden verduisterd (in het geheim opgeslagen) of voor een appel en een ei verkocht aan vrienden. Als het bedrijf vervolgens failliet gaat, is er niets meer te halen. Een andere vorm van fraude is het starten van een onderneming waarna overeenkomsten worden aangegaan, de geleverde goederen worden nooit betaald. Tegen de tijd dat de leveranciers aan de bel trekken, gaat het bedrijf failliet en blijven de leveranciers onbetaald achter. De daadwerkelijke ondernemer blijft meestal buiten schot omdat een katvanger fungeert als directeur. Bij zo'n katvanger is na faillissement niets te halen, de eigenlijke bestuurder gaat er met het geld vandoor.[5] Geschat wordt dat in Nederland bij ruim 30% van de faillissementen sprake is van fraude, in principe kan de curator dan ingrijpen, maar in meer dan 70% van de gevallen waarin de curator vermoedt dat er sprake is van fraude doet hij niets omdat er naar mening van de curator te weinig te halen valt. Faillissementsfraude kan civielrechtelijk en strafrechtelijk worden aangepakt. Bij de civielrechtelijke aanpak gaat het om het terugbrengen van vermogen in de failliete boedel. Het strafrecht komt aan bod als er sprake is van strafbare feiten, van de frauduleuze faillissementen wordt zo'n 2% onderzocht door het Openbaar Ministerie.[6]

Aantal faillissementen in Nederland[bewerken]

Het aantal faillissmenten in Nederland wordt op verschillende punten bijgehouden, onder andere door de Kamer van Koophandel, de rechtbanken en het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). Onderstaande tabel bevat het aantal faillissementen tussen 1990 en 2012. De gegevens zijn afkomstig van het CBS.[7]

Jaar Faillissementen
1990 3.519
1991 4.075
1992 5.045
1993 6.428
1994 6.464
1995 5.847
1996 5.577
1997 5.547
1998 5.031
1999 3.840
2000 4.498
2001 5.834
2002 6.771
2003 8.748
2004 9.349
2005 10.082
2006 9.179
2007 7.950
2008 6.847
2009 10.559
2010 9.565
2011 9.531
2012 11.235[8]

Economische schade[bewerken]

In 2010 was er bij de afgewikkelde faillissementen van bedrijven en instellingen voor 4,3 miljard euro aan schulden achtergebleven, aldus het CBS[9]. Hiervan bleef uiteindelijk 90% onbetaald. Een-derde van de beëindigde faillissementen gingen aan economische omstandigheden ten onder. In de jaren 2000-2010 nam het aantal faillissementen vanwege mismanagement met 78% toe; bij de eenmanszaken was dit beeld stabiel.

Beoogd curator[bewerken]

Er is een internetconsultatie gaande betreffende het concept-wetsvoorstel Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I) volgens welke een beoogd curator al bij een in ernstige financiële moeilijkheden verkerende onderneming te betrekken voordat sprake is van een faillissement. De functie is vergelijkbaar met die van stille bewindvoerder, maar dan zonder beheers- en beschikkingsbevoegdheid.[10]

Zie ook[bewerken]

Externe links[bewerken]

Bronnen, noten en/of referenties
  1. Kamerstukken II 1890/91, 100, nr. 3, p. 19 (Memorie van Toelichting).
  2. Insolventierecht in cijfers en modellen, CBS, 2007, zie pagina 30
  3. http://www.advocatenblad.nl/site/magazine/archief/actualiteiten/detail/20089953.html
  4. Insolventierecht in cijfers en modellen: Schuldeisersbenadeling en conclusies, CBS, 15 maart 2007
  5. Faillissementsfraude voor beginners, Zembla, VARA, 21 november 2005
  6. Liever failliet: fraude bij 4.000 faillissementen, Zembla, VARA, 12 februari 2004
  7. Faillissementen; stroomcijfers, 1981-2011, CBS StatLine 7 maart 2012.
  8. Recordaantal faillissementen in 2012, CBS 23 januari 2013 (persbericht PB13-005).
  9. 3,9 miljard eure aan onbetaalde schulden, CBS Webmagazine, datum: 19 oktober 2011 Geraadpleegd op 2011-11-20
  10. http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i